Am 23.01.2008 fand die Anhörung im Rechtsausschuss des Bundestages zum MOMIG (Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen) statt..

Das Gesetz soll im Herbst 2008 in Kraft treten.

Nachfolgend die Schwerpunkte des Gesetzentwurfs und Hinweise:

1. Beschleunigung von Unternehmensgründungen

1.1. Erleichterung der Kapitalaufbringung und Übertragung von Geschäftsanteilen
·Das Mindeststammkapital der GmbH sollte von 25.000 Euro auf 10.000 Euro herabgesetzt werden. Von diesem Vorhaben ist man aber zurückgetreten. Dafür gibt es jetzt die Unternehmensgesellschaft als Alternative, bei der man nur ein Mindestkapital von 1 Euro benötigt.

-Jeder Geschäftsanteil muss nur noch auf einen Betrag von mindestens einem Euro lauten
-Geschäftsanteile können leichter aufgeteilt und übertragen werden.
-Rechtsinstitut der „verdeckten Sacheinlage“ im Gesetz klar geregelt wird. Das doppelte Zahlen wird jetzt verhindert.

1.2. Einführung eines Mustergesellschaftsvertrags

Für einfache Fälle wird ein Mustergesellschaftsvertrag zur Verfügung gestellt. Es ist keine notarielle Beurkundung des Gesellschaftsvertrages, sondern nur eine öffentliche Beglaubigung der Unterschriften erforderlich. Der Mustervertrag wird durch Muster für die Handelsregisteranmeldung ergänzt (Gründungs-Set).

Mein Rechtstipp zur Mustersatzung:

Die Verwendung des Musterprotokolls hat seine Tücken.
Gerade für erfahrene Gesellschaftsrechtler zeigt sich oft, dass die Beziehungen unter den Gesellschaftern exakt geregelt sein sollten, um Streit , Handlungsunfähigkeit oder Schaden zu vermeiden. Doch gerade für die Zusammenarbeit der Gesellschafter hält das Musterprotokoll keine ausreichenden Regelungen bereit.
Es eignet sich daher wirklich nur für einfache Standardfälle. Das Muster sieht maximal drei Gesellschafter vor und max. einen Geschäftsführer. Das vier-Augen-Prinzip, das sich in der Praxis oft bewährt hat, gibt es im Mustervertrag nicht. In einem ausführlichen Gesellschaftsvertrag kann dagegen Mehrheits- und Zustimmungserfordernisse, die Willensbildung und der Ausschluss aus der Gesellschaft vorher ordentlich geregelt werden. Diese Regelungen fehlen jedoch in der Mustersatzung.
Sinnvoll ist die Mustersatzung daher meines Erachtens nur bei der Einmann-GmbH.
Hier kann man sich ein paar hundert Euro sparen. Meines Erachtens wird von Gründern hier an der falschen Stelle gespart. Ich rate daher von der Verwendung dieser Mustersatzung ab.
Kommen Sie lieber zu uns und wir begleiten Sie bei der Gründung ihrer Unternehmergesellschaft.

1.3. Beschleunigung der Registereintragung

Das MoMiG verkürzt die Eintragungszeiten beim Handelsregister weiter:

-das Eintragungsverfahren vollständig von der verwaltungsrechtlichen Genehmigung abgekoppelt.
-bei der Ein-Personen-GmbHs wird künftig auf die Stellung von Sicherheitsleistungen verzichtet.
-bei der Gründungsprüfung Vorlage von Einzahlungsbelegen nur bei erheblichen Zweifeln

2. Steigerung der Attraktivität der GmbH

Nachteile der deutschen GmbH im Wettbewerb der Rechtsformen sollen ausgeglichen werden

2.1. Verlegung des Verwaltungssitzes ins Ausland
Durch die Streichung des § 4a Abs. 2 GmbHG soll es deutschen Gesellschaften ermöglicht werden, einen Verwaltungssitz zu wählen, der nicht notwendig mit dem Satzungssitz übereinstimmt. Dieser Verwaltungssitz kann auch im Ausland liegen.

2.2. Mehr Transparenz bei Gesellschaftsanteilen
Nur derjenige soll als Gesellschafter gelten, der in die Gesellschafterliste eingetragen ist. Geschäftspartner der GmbH können einfach nachvollziehen, wer hinter der Gesellschaft steht. Veräußerer und Erwerber von Gesellschaftsanteilen erhalten den Anreiz, die Gesellschafterliste aktuell zu halten.

2.3. Gutgläubiger Erwerb von Gesellschaftsanteilen
Wer einen Geschäftsanteil erwirbt, kann darauf vertrauen, dass die in der Gesellschafterliste verzeichnete Person auch wirklich Gesellschafter ist. Ist eine unrichtige Eintragung in der Gesellschafterliste für mindestens drei Jahre unbeanstandet geblieben, so gilt der Inhalt der Liste dem Erwerber gegenüber als richtig.

2.4. Sicherung des Cash-Pooling
Das Cash-Pooling soll gesichert und sowohl für den Bereich der Kapitalaufbringung als auch den Bereich der Kapitalerhaltung auf eine verlässliche Rechtsgrundlage gestellt werden.

2.5. Deregulierung des Eigenkapitalersatzrechts
Der Eigenkapitalersatz mit seiner ausufernden Rechtsprechung wird vereinfacht und dereguliert. Dazu werden die Rechtsprechungs- und Gesetzesregeln über die kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen (§§ 32a, 32b GmbHG) im Insolvenzrecht neu geordnet; die Rechtsprechungsregeln nach § 30 GmbHG werden aufgehoben.

3. Bekämpfung von Missbräuchen

Missbrauchsfälle sollen effektiver bekämpft werden:

-in das Handelsregister muss eine inländische Geschäftsanschrift eingetragen werden
-bei Führungslosigkeit wird der Gesellschafter verpflichtet bei Insolvenz einen Insolvenzantrag zu stellen
-Geschäftsführer haften bei Ausplünderung. Das Zahlungsverbot in § 64 GmbHG erweitert.
-Die Ausschlussgründe für Geschäftsführer (§ 6 Abs. 2 Satz 3 GmbHG) werden um Verurteilungen wegen Insolvenzverschleppung, falscher Angaben und unrichtiger Darstellung sowie Verurteilungen auf Grund
allgemeiner Straftatbestände mit Unternehmensbezug (§§ 265b, 266 oder § 266a StGB) erweitert. Zum Geschäftsführer kann also nicht mehr bestellt werden, wer gegen diese Normen verstoßen hat.



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Bücksichtigung nur ernsthaft eingeforderter fälliger Forderungen
Leitsätze des Gerichts:

1. Eine Forderung ist in der Regel dann im Sinne von § 17 Abs. 2 InsO fällig, wenn eine Gläubigerhandlung feststeht, aus der sich der Wille, vom Schuldner Erfüllung zu verlangen, im Allgemeinen ergibt.

2. Forderungen, deren Gläubiger sich für eine Zeit vor Eröffnung eines Insolvenzverfahrens mit einer späteren oder nachrangigen Befriedigung einverstanden erklärt haben, sind bei der Prüfung der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nicht zu berücksichtigen.

BGH, Beschluss vom 19.07.2007-IX ZB 36/07(LG Hannover)

Allgemeiner Eröffnungsgrund ist die Zahlungsunfähigkeit (§ 17 Abs. 1 InsO). Der Schuldner ist zahlungsunfähig, wenn er mangels eine objektiven, kurzfristig nicht zu behebenden Mangels an Zahlungsmitteln nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen( vgl. § 17 Abs.2 Satz1 InsO).
Im Zivilrecht wird mit Fälligkeit derjenige Zeitpunkt bezeichnet, von dem ab der Gläubiger die Leistungen fordern kann. Zivilrechtlich ist die Fälligkeit einer Forderung Voraussetzung für den Schuldnerverzug. Insolvenzrechtlich geht es demgegenüber um den Zeitpunkt der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners, von dem an der Übergang von Einzelzwangsvollstreckung zur Gesamtvollstreckung zu erfolgen hat. Das Vermögen des Schuldners, das nicht zur Befriedigung aller Gläubiger ausreicht, soll im Rahmen eines geordneten Verfahrens gleichmäßig unter diese verteilt werden, um einen weiteren Wettlauf der Gläubiger im Rahmen des der vom Prioritätsprinzip geprägten Einzelzwangsvollstreckung zu verhindern.
Zahlungsunfähigkeit wurde in der Konkursordnung in § 102 als das auf einem Mangel an Zahlungsmitteln beruhende, voraussichtlich dauernde Unvermögen des Schuldners verstanden, seine sofort zu erfüllenden Geldschulden noch im Wesentlichen zu berichtigen, wenn und soweit die Gläubiger diese Forderungen "ernsthaft einforderten"(z.B. BGHZ 118, 171, 174=ZIP 1992, 778,779).
Aus der Gesetzesbegründung ergibt sich, dass der Entwurf auf die Merkmale der Dauer und der Wesentlichkeit bewusst verzichtet hat. Mit der bis dahin ergangenen Rechtsprechung zum "ernsthaften Einfordern" befasst sich die Begründung des Regierungsentwurfs mit keinem Wort.

Die Forderung eines Gläubigers, der in spätere oder nachrangige Befriedigung eingewilligt hat, darf nicht berücksichtigt werden auch wenn keine rechtlich verbindliche Vereinbarung getroffen worden ist oder die Vereinbarung nur auf die Einrede des Schuldners berücksichtigt würde und vom Gläubiger einseitig aufgekündigt werden könnte.
Das Insolvenzgericht hat im Rahmen seiner Amtsermittlungspflicht (§ 5 Abs.1InsO) Tatsachenbehauptungen des Schuldners oder anderen Anhaltspunkten nachzugehen, die konkret als möglich erscheinen lassen, dass der Gläubiger sich dem Schuldner gegenüber mit einer nachrangigen Befriedigung unter-sei es auch zeitweiligen -Verzicht auf staatlichen Zwang einverstanden erklärt hat (vgl. BGH ZIP 1998, 2008).
Eine Stundungsvereinbarung kann auch formfrei getroffen werden.
War ein Darlehnsgeber mit der Rückzahlung des Darlehns nach einem bestimmten Ereignis einverstanden, war die Forderung schon nach den allgemeinen Grundsätzen ( § 271 BGB) nicht fällig.
Grundsätzlich sind in die zur Prüfung der Voraussetzungen des § 17 InsO zu erstellende Liquiditätsbilanz( vgl. BGH, Urt. v. 12.10.2006 IX ZR 228/03 ZIP 2006, 2222 mit Besprechung Hölzle, ZIP 2007, 613) nur die aktuell verfügbaren liquiden Mittel und die kurzfristig verwertbaren Vermögensbestandteile aufzunehmen, überlicherweise Bankguthaben, der Kassenbestand, der PKW und die monatlich zu erwartenden Zahlungen.
Die nach einer Eröffnung zu erwartenden Ansprüche aus anfechtbaren Rechtshandlungen dürfen im Rahmen des § 17 InsO unter keinem denkbaren Gesichtspunkt bereücksichtigt werden ( vgl. BGHZ 169, 17=ZIP 2006, 1957=NZI 2006,693, 694).

Auf Antrag des Schuldners kann die Vollziehung des Eröffnungsbeschlusses bis zur erneuten Entscheidung ausgesetzt werden. Die Aussetzung kommt dann in Betracht, wenn durch die Vollziehung dem Beschwerdeführer größere Nachteile drohen als den anderen Beteiligten im Fall der Aufschiebung der vom Insolvenzgericht beschlossenen Maßnahmen und wenn das Rechtsmittel Aussicht auf Erfolg hat ( BGHZ 169, 17=ZIP 2006, 1957=NZI 2006, 693,696).

September 2007, Verfasser: Hermann Kulzer, Fachanwalt für Insolvenzrecht 

Grundsätzlich unterliegt der Treuhandvertrag bezüglich eines GmbH-Geschäftsanteils dem Formzwang der notariellen Beurkundung gemäß § 15 Abs. 4 GmbHG. Der Formzwang erstreckt sich nicht nur auf einen bereits gehaltenen Geschäftsanteil ( so genannte Vereinbarungstreuhand ), sondern gilt ebenso für eine Treuhandabrede, welche sich auf zwar bereits vorhandene, aber noch zu erwerbende Geschäftsanteile bezieht. Diese sind dann bei Beendigung der Treuhandverhältnisse an dem Treugeber herauszugeben.

Der Geschäftsführer haftet persönlich gegenüber dem Finanzamt für rückständige Umsatzsteuerforderungen der GmbH. Auch der Strohmann kann gegenüber dem Finanzamt für rückständige Umsatzsteuer der GmbH haften und auch bei Einsatz eines vorläufigen Insolvenzverwalters.

Dazu folgender Fall:

G war alleiniger Geschäftsführer einer GmbH. Diese gerät unverschuldet in die Insolvenz.

Das Insolvenzverfahren wurde nach Einsatz eines vorläufigen Insolvenzverwalters mangels einer die Verfahrenskosten deckenden Masse abgewiesen.

Das Finanzamt nahm den Geschäftsführer wegen rückständiger Umsatzsteuer der GmbH persönlich in Anspruch.

Der Geschäftsführer wehrte sich mit dem Argument, er sei nicht der wahre Geschäftsführer der GmbH gewesen. Auch habe zuletzt nicht er, sondern der vorläufige Verwalter gehandelt.

Die Kapitalaufbringung bei der GmbH hat Tücken.

1. Tücke: Darlehen nach Bargründung 

a) Beispiel

Die A-GmbH wird gegründet.
Es liegt der Normalfall einer Bargründung vor, das heißt es muss Stammkapital in Höhe von 25.000 Euro erbracht werden, was auch erfolgt.
Die A-GmbH gewährt dann allerdings dem Gesellschafter A nach einigen Wochen ein Darlehen.

b) Fragestellung

Wurde das Stammkapital ordnungsgemäß erbracht ?
Muß im Falle der Insolvenz das Stammkapital und zusätzlich das Darlehn zurückbezahlt werden ?
Liegt ein strafbares Verhalten vor ?
Welche Ansprüche hat der Gesellschafter ?

c) Lösung
Es ist keine ordnungsgemäße Zahlung der Stammeinlagen erfolgt, weil dieses 
in engem zeitlichen Zusammenhang ( Zeitraum bis ca. 6 Monate ) an den Gesellschafter zurückgeführt wurde. Der Einlagenanspruch ist nicht durch Erfüllung erloschen und besteht fort muss daher nochmals erbracht werden, § 19 Abs. 5 GmbHG.
Die Versicherung bei Gründung der Gesellschaft, dass das Stammkapital ordnungsgemäß erbracht wurde und zur endgültigen freien Verfügung des Geschäftsführers steht ( § 8 Abs. 2 GmbHG ),  war falsch.
Es liegt ein Gründungsschwindel vor, der strafbar ist.
Der Darlehensvertrag ist nichtig, weil es ein Scheingeschäft darstellt, vgl BGH DB 2005 S. 2743. Die Gesellschaft hat daher einen schuldrechtlichen Rückgewähranspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB. 
Der Gesellschafter hat zwar einen bereicherungsrechtlichen Rückgewährsanspruch wegen Verfehlung des Einlagetilgungszwecks. Eine Aufrechnung des Gesellschafters mit dem Bereicherungsanspruch gegen den Anspruch der Gesellschaft auf Erbringung der Stammeinlage ist allerdings gemäß § 19 Abs. 2 GmbhG ausgeschlossen.

d) Beratungshinweise
 
Der Sachverhalt ist anders zu beurteilen, wenn das Darlehn nicht in einem engen zeitlichen Zusammenhang gewährt wird. Auch hier bestehen natürlich erhebliche Risiken.
Bei einer späteren Zahlung des Gesellschafters auf den vermeintlichen Darlehnsrückzahlungsanspruch der Gesellschaft wird der Anspruch auf Leistung der Einlage getilgt, der Inferent erfüllt also wirksam die offene Einlageschuld, BGH GmbHR 2006, S. 43 ( anders noch: BGH GmbHR 2003, 231=BGHZ 153, 107 ).

Vor dem Kauf von Geschäftsanteilen einer GmbH sollte das ein Spezialist an Hand der Belege und Kontoauszüge prüfen, ob eine Rückgewähr der Stammeinlage vorliegen kann.


2. Tücke: Kauf vom Gesellschafter nach Bargründung der GmbH

a) Fallbeispiel

Die B-GmbH wird gegründet mit Stammkapital von 25.000 Euro.
3 Monate nach der Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister kauft der Geschäftsführer die Büroausstattung und die Fahrzeuge.
Er kauft es allerdings von der Einzelfirma, die vorher von B betrieben wurde.
Die Gesellschaft gerät 2 Jahre später in die Insolvenz.

b) Fragen

Ist der Kauf der Gegenstände vom Gesellschafter zu beanstanden ?
Ist die Stammeinlage ordnungsgemäß erbracht worden ?
Welche wechselseitigen Ansprüche bestehen ?

c) Lösung

Der Kauf des Anlagevermögens vom Gesellschafter erfolgte in engem zeitlichen Zusammenhang zur Bareinlage ( Zeitraum bis 6 Monate ).
Es liegt keine ordnungsgemäße Erbringung des Stammkapitals und eine Umgehung des § 19 Abs. 5 GmbHG vor ( sog. verbotenes Hin- und Herzahlen oder verschleierte ( verdeckte)Sacheinlage ). 
Definition der verdeckten Sachlage: der Tatbestand einer verdeckten Sacheinlage ist dadurch gekennzeichnet, dass die gesetzlichen Bestimmungen über die Sacheinlage dadurch umgangen werden, dass die Gesellschaft zwar eine Bareinlage vereinbaren, der Gesellschaft im Ergebnis tatsächlich aber ein anderer Gegenstand als eine Bareinlage zugeführt werden soll, Rohwedder  GmbHG Kommentar 4. Auflage § 19 Rdnr. 121.
Der Gesellschafter muss die Stammeinlage nochmals erbringen; die Verjährung richtet sich nach § 19 VI GmbHG und beträgt 10 Jahre
Eine Aufrechnungsmöglichkeit scheitert wegen § 19 GmbHG
Der Kaufvertrag und die zu ihrer Ausführung geschlossenen dinglichen Verfügungsgeschäfte sind ensprechend § 27 Abs. 3 Satz 1 AktG nichtig ( BGH GmbHR 2003, S. 1051 ). Der Insolvenzverwalter muss daher, wenn der Gegenstand noch vorhanden ist, diesen an den Gesellschafter herausgeben und Nutzungsersatz leisten. Insoweit besteht also ein Aussonderungsanspruch des Inferenten ( Einleger ). Anders verhält es sich, wenn der Gegenstand nicht mehr vorhanden ist. Dann hat der Inferent zwar auch Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung, diese Ansprüche müssen aber beim Insolvenzverwalter anmeldet werden und er erhält im besten Fall eine Quote.

d) Beratungshinweis

1. Eine Ausnahme von den Grundsätzen zur Vermutung einer verdeckten Sacheinlage gilt bei Vorliegen eines normalen ( alltäglichen) Umsatzgeschäftes, vgl. BGHZ 153,107 = NJW 2003, 825 Rohwedder / Schmidt Leithoff GmbHG-Kommentar, 4. Auflage § 19 Rdnr. 126.

Die für "normale" Umsatzgeschäfte des täglichen Geschäftsverkehrs geltenden Besonderheiten beruhen darauf, dass die Geschäfte unter dem Aspekt der Lehre der verdeckten Sacheinlage unverdächtig erscheinen, weil sie auch mit jedem beliebigen Dritten hätten abgeschlossen werden können, und deshalb die Vermutung für das Bestehen einer Abrede über die Erbringung eines anderen Gegenstandes statt der geschuldeten Geldeinlage nicht tragen können, vgl. Rohwedder s.o. § 119, Rdnr. 126.

2. Im Gründungsstadium der GmbH kann der Kauf eines Unternehmens oder von Gegenständen, mit denen der vorherige Unternehmenszweck (z.B der Einzelfirma ) maßgeblich herbeigeführt wurde, zu einer Haftung nach § 25 HGB führen, vgl. BGH DB 2004, 1204.

Ob eine solche Gefahr vorhanden ist, bedarf einer vertieften Prüfung.
Ein Ausschluss der Haftung ist durch geeignete Maßnahmen möglich.


3.Tücke: Geschäftsvorfälle vor Eintragung der GmbH im Handelsregister

a) Fallbeispiel

Die AB-GmbH wird am 1.1.00 errichtet im Wege der Bargründung.
Die Einlagen werden erbracht.
Die Gesellschaft wird am 2.1.00 beim Amtsgericht/Handelsregister angemeldet.
Die Eintragung der Gesellschaft erfolgt nach 14 Tagen, am 16.1.00.
Zwischen Anmeldung und Eintragung bezahlt der Geschäftsführer die Leasingrate für den PKW und die Miete für das Büro

b) Fragestellung

Waren die Verfügungen korrekt ?
Durfte der Geschäftsführer bereits Zahlungen leisten ?

c) Lösung

Die Versicherung der Gesellschafter, dass die Einlagen ordnungsgemäß erbracht wurden und dem Geschäftsführer frei zur Verfügung stehen, ist falsch
Es besteht ein Eintragungshindernis der Gesellschaft im Handelsregister
Die Zahlung der Miete und der Leasingrate ist unzulässig
Durch diese Zahlungen entsteht eine Unterbilanz, die ausgeglichen werden muss
Der Anspruch aus Unterbilanzhaftung unterliegt denselben strengen Regeln der Kapitalaufbringung wie die ursprüngliche Einlageschuld, vgl BGH GmbHR 2006, 482.
Auch bei der Unterbilanzhaftung ist ein automatisches Erlöschen des Anspruchs durch faktische Zweckerreichung infolge anderweitiger Auffüllung des Haftungsfonds ausgeschlossen.

4. Tücke: Verwendung einer Vorratsgesellschaft

a) Fallbeispiel

Eine Gesellschaft bietet Vorratsgesellschaften für eine schnelle Verfügbarkeit einer Gesellschaft mit Haftungsbeschränkung an.
Die Vorratsgesellschaft 1 wurde im Wege der Bargründung gegründet.
Die Stammeinlage wurde voll erbracht.
Nach der Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister wurde allerdings die Einlage als Darlehn an den Gesellschafter ausbezahlt, der damit die Vorratsgesellschaft 2 gründet.
3 Monate später werden die Geschäftsanteile an der Vorratsgesellschaft 1 verkauft.
Vor dem Abschluss des Kaufvertrages wird das Darlehn an die Gesellschaft zurückbezahlt.
Nach dem Verkauf wird ein neuer Geschäftsführer bestellt, eine Änderung der Firma vorgenommen und dies nach Anmeldung einen Monat später im Handelsregister eingetragen.

Ein Jahr später gerät die GmbH in die Insolvenz.

b) Fragestellung

Welche Ansprüche hat der Insolvenzverwalter ?
War die Verwendung der Vorratsgesellschaft kontroproduktiv, weil jetzt wesentlich höhere Risiken bestehen als bei der Normalgründung ?

c) Lösung

Die Eintragung der Änderung der Firma wird behandelt wie eine wirtschaftliche Neugründung einer Gesellschaft. Es ist eine Offenlegung beim Handelsregister erforderlich, dass es sich um eine wirtschaftliche Neugründung handelt bzw dass die Vorratsgesellschaft jetzt erst wirtschaftlich tätig wird.
Es ist eine erneute Ausstattung des zwischenzeitlich inaktiven und damit unternehmenslos gewordenen  GmbH-Mantels erforderlich
Es muss durch sämtliche Geschäftsführer versichert werden, dass das satzungsmäßige Stammkapital ( weiterhin) unversehrt zur freien Verfügung des Geschäftsführers vorhanden ist, § 8 Abs. 2 GmbHG. 
Ohne diese Versicherung wird Gesellschaft behandelt wie eine Vorgesellschaft- also wie vor Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister
Die Gesellschafter haften für den nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag. Es besteht eine Differenzhaftung ( Vorbelastungshaftung ), die vom Insolvenzverwalter geltend gemacht werden kann.
Die Differenzhaftung knüpft an den Zeitpunkt der notwendigen Offenlegung der Ausstattung des Unternehmensträgers mit einem Unternehmen gegenüber dem Registergericht an.


d) Berater- und Literaturhinweise

Bei Verwendung einer Vorratsgesellschaft und deren Wiederingangsetzung findet praktisch eine doppelte Kapitalaufbringung statt:

1. bei der Ersteintragung der Vorrats- GmbH
2. bei erstmaligem Ausstatten der GmbH mit einem Unternehmen

Zur Haftungsvermeidung sollte bis zur Offenlegung durch Anmeldung der einzutragenden Veränderungen zugewartet werden.

Wie die Offenlegung der Mantelverwendung gemäß § 8 Abs.2 GmbHG  zu erfolgen hat, bedarf einer vertieften Prüfung des jeweiligen Sachverhaltes und einer persönlichen Beratung.

OLG Celle GmbHR 2005, 1496 ff
BGH, GmbHR 2003, 1125 ff.
GmbHR 2004, 50 ff


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Verfasser: Hermann Kulzer, Rechtsanwalt, Tätigkeitsschwerpunkt Gesellschaftsrecht 

§ 84 II AktG, 240 StGB, 17, 19 InsO

Fall:
Die beklagte Aktiengesellschaft befand sich in wirtschaftlichen Schwierigkeiten.
Der Vorstandsvorsitzende ( späterer Kläger ) hatte bereits Insolvenzantrag gestellt.
Die kreditgebende Bank machte die Prolongation der Kreditlinien davon abhängig, dass der Vorstand vorher abberufen wird.
Auf Druck der Bank wurde der Vorstand der Aktiengesellschaft vom Aufsichtsrat mit sofortiger Wirkung  abberufen.
Noch am selben Tag wurden die Kreditlinie verlängert.
Der Insolvenzantrag wurde zurückgenommen.
Der frühere Vorstand wehrte sich gegen seine sofortige Abberufung und klagte gegen die Aktiengesellschaft.
Das Oberlandesgericht München wies die Klage ab.

Begründung und Kommentar:
Aus Sicht des Oberlandesgerichts lag ein wichtiger Grund im Sinne des § 84 III AktG vor. Ausnahmsweise kann auch der von einem Dritten ausgeübte Druck einen wichtigen Grund für die Abberufung darstellen, wenn auf andere Weise keine Abhilfe geschaffen werden kann und aus Sicht des Unternehmens ein Festhalten an dem Vorstand zu einer unmittelbaren Existenzgefährdung der Aktiengesellschaft führt, vgl. OLG München, Urteil v.13.10.2005 - 23 U 1949/05 = NZG 2006, Heft 8; NJW-Spezial Heft 4 S.174.

Das Gericht folgte damit der in der Literatur vertretenen Auffassung, so Hafermehr/Spindler in Münch-Komm-AktG, 2. Auflage § 84 Rdnr. 102.

Banken können auf Grund dieses Urteils nunmehr versuchen, mehr Einfluss auszuüben auf die Organbesetzung der Aktiengesellschaft und damit unmittelbar auf die Unternehmensführung. Wächst jetzt die Gefahr einer wachsenden Außensteuerung von Dritten ?

Das Oberlandesgericht hat diese "Außensteuerung" nur im Fall einer unmittelbaren Existenzgefährung ermöglicht. Der Fortbestand der Gesellschaft ist vorrangig. 
Allerdings kann Druck, ohne nachvollziehbare unternehmerische Gründe, möglicherweise zu Schadensersatzansprüchen gegen den Druck ausübenden Dritten führen oder gar zu strafrechtlichen Konsequenzen, wenn der Tatbestand der Nötigung gemäß § 240 StGB erfüllt ist.

GmbH-Gesellschafter müssen ihre Zahlungsbelege über ihre Stammeinlage sogar über 25 Jahre aufbewahren. Die Vorlage der Bilanz reicht nicht als Zahlungsbeleg, OLG Frankfurt, AZ: 1 U 109/05.

Zum Hintergrund des Urteils:

In den 90er Jahren erwarben zahlreiche Bürgerinnen und Bürger auf Darlehensbasis Eigentumswohnungen oder Anteile an Immobilienfonds. In der Regel brachten Finanzvermittler die Geschäfte zwischen Banken und Anlegern zum Abschluss. Dabei gingen die Anleger davon aus, die Rückzahlung der Darlehen aus Mieteinnahmen und Steuervorteilen finanzieren zu können. Die Erwartung der Erwerber hat sich in vielen Fällen nicht erfüllt. Die Anleger wollten deshalb den Kreditvertrag widerrufen und die Immobilie an die Bank herausgeben, anstatt den Kredit zurück zu zahlen.

Nach deutschem Verbraucherschutzrecht, das auf europäischen Vorgaben beruht, können die Anleger den Kreditvertrag widerrufen, wenn sie Verbraucher waren und vor der Unterzeichnung eines Kreditvertrags von einem Vermittler zu Hause aufgesucht wurden (Haustürgeschäft). Folge ist dann, dass sie die Darlehenssumme sofort zurückzahlen müssten. Dies ist für die Verbraucher aber oft nicht möglich, da sie die damit angeschaffte Immobilie nicht mit ausreichendem Erlös veräußern können. Vom notariell beurkundeten Immobilienkaufvertrag können sie sich aber nicht nach den Grundsätzen des Haustürwiderrufs trennen. Da der Widerruf des Kreditvertrags in vielen Fällen dem Verbraucher so oftmals nicht weiterhilft, haben das Landgericht Bochum und das Hanseatische Oberlandesgericht in Bremen dem EuGH die Frage vorgelegt, ob die deutsche Rechtslage den Anforderungen der europarechtlichen Haustürgeschäfterichtline widerspricht.

Die europäischen Richter haben jetzt verbindlich entschieden, dass Verbraucher nicht das Recht haben müssen, einen in einer Haustürsituation geschlossenen Immobilienkaufvertrag zu widerrufen. Wegen des eindeutigen Wortlauts der europäischen Haustürgeschäfterichtlinie sei der Immobilienkaufvertrag nicht selbständig widerrufbar. Das Ergebnis ändere sich auch nicht, wenn der Immobilienkaufvertrag mit dem widerrufbaren Verbraucherkreditvertrag ein „einheitliches Finanzgeschäft“ bilde. Ferner stellte der EuGH klar, dass der Verbraucher bei Widerruf des Kreditvertrags den erhaltenen Darlehensbetrag sofort zurückzuzahlen hat. Dies gelte auch dann, wenn der Darlehensbetrag auf Anweisung des Verbrauchers direkt an den Verkäufer ausgezahlt wurde.

Zu prüfen ist die Entscheidung hinsichtlich der Rechtsfolgen eines nicht oder verspätet erfolgten Widerrufs. Hier betont der EuGH für den Fall, dass der Verbraucher die mit einer Kapitalanlage verbundene Risiken bei rechtzeitiger Belehrung hätte vermeiden können, die Notwendigkeit des Schutzes vor der Verwirklichung dieser Risiken. Es sei Sache der nationalen Gerichte, die nationale Regelung so auszulegen, dass dies erreicht werde.

EuGH-Urteile C-350/03 und C-229/04  im Wortlaut unter http://curia.eu.int.

BGH: Keine Haftung des Direktors einer Limited für Gesellschaftsverbindlichkeiten

Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 14.03.2005 entschieden, dass der Direktor einer englischen Private Limited Company (Limited), die ihre Geschäftstätigkeit ausschließlich in Deutschland ausübt, für Verbindlichkeiten der Gesellschaft nach englischem Recht haftet. Damit wurde seitens des BGH einmal mehr die Gründungstheorie in den Vordergrund gestellt – maßgeblich ist danach das Recht des Gründungsstaates, in dem die Gesellschaft statuarisch wirksam gegründet wurde.

Demnach scheidet eine persönliche Haftung des Direktors für rechtsgeschäftliche Verbindlichkeiten nach deutschem Recht auch dann aus, wenn er es pflichtwidrig unterlassen hat, die Zweigniederlassung der Limited zum deutschen Handelsregister anzumelden.

Der BGH hatte über folgenden Sachverhalt zu entscheiden:

Der Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Limited wurde mangels Masse abgewiesen. Nunmehr nahm ein Gläubiger der Limited deren Direktor („Geschäftsführer“) und Mitgesellschafter mit seiner Forderung persönlich in Anspruch. In den vorgehenden Instanzen hatte der Kläger Recht bekommen. 

Die Revision zum BGH führte jedoch zur Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung an die Vorinstanz. Dort ist dem Kläger nun Gelegenheit zu geben, sein Begehren auf bislang nicht geltend gemachte etwaige Haftungstatbestände des englischen Rechts oder des deutschen Deliktsrechts zu stützen.

Zur Begründung hat das Gericht Folgendes ausgeführt: 

Nach deutschem Recht existiert eine GmbH vor ihrer Eintragung ins Handelsregister lediglich als Vor-GmbH, in der die für die Vorgesellschaft tätigen Personen persönlich und solidarisch haften (Handelndenhaftung, § 11 GmbHG). 

Die Gleichsetzung einer Limited mit einer solchen Vor-GmbH und die daraus abgeleitete persönliche Handelndenhaftung für die Direktoren in analoger Anwendung der genannten Vorschrift verstößt jedoch gegen die europarechtlich garantierte Niederlassungsfreiheit (Art. 43 und 48 EG-Vertrag) und ist damit unzulässig. 

Die Haftung für im Namen der Gesellschaft begründete Verbindlichkeiten richtet sich vielmehr ausschließlich nach dem Gesellschaftsstatut der Limited – und damit nach englischem Recht. Danach haftet der Direktor einer Limited genauso wie der Geschäftsführer einer GmbH grundsätzlich nicht persönlich für Gesellschaftsverbindlichkeiten. 

Auch die Anwendung der Handelndenhaftung als Sanktion für die unterbliebene Anmeldung zum Handelsregister ist unzulässig. Vielmehr sieht das deutsche Recht als zulässige Sanktion hier lediglich die Festsetzung eines Zwangsgelds vor (§ 14 HGB), nicht jedoch haftungsrechtliche Konsequenzen.

Mit diesem Urteil wurde Rechtssicherheit geschaffen. Jeder Gründer einer Limited kann zunächst davon ausgehen, dass lediglich englisches Gesellschaftsrecht auf seine englische Gesellschaft Anwendung findet.

Eine Ausnahme kann nur dann gemacht werden, wenn deliktsrechtliche Tatbestände eingreifen, dies wird jedoch von der Vorinstanz noch zu prüfen sein.

BGH, Urteil vom 14.3.2005, Az. II ZR 5/03

§ 17 InsO; § 64 Abs. 2 GmbHG

Zur Abgrenzung der Zahlungsunfähigkeit von der Zahlungsstockung:

Leitsätze des BGH:

1. Eine bloße Zahlungstockung ist anzunehmen, wenn der Zeitraum nicht überschritten wird, den eine kreditwürdige Person benötigt, um sich die benötigten Mittel zu leihen. Dafür erscheinen drei Wochen erforderlich, aber auch ausreichend.

2. Beträgt eine innerhalb von drei Wochen nicht zu beseitigende Liquiditätslücke des Schuldners weniger als 10 % seiner fälligen Gesamtverbindlichkeiten, ist regelmäßig von Zahlungsfähigkeit auszugehen, es sei denn, es ist bereits absehbar, dass die Lücke demnächst mehr als 10 % erreichen wird.

3. Beträgt die Liquiditätslücke des Schuldners 10 % oder mehr, ist regelmäßig von Zahlungsunfähigkeit auszugehen, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig beseitigt werden wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zuzumuten ist.

BGH, Urt. v. 24.5.2005 - IX ZR 123/04 in ZInsO 15/2005 S. 807 ff.